PUBLICATION SUR FACEBOOK ET LICENCIEMENT : LA VIE (PEU) PRIVEE SUR LES RESEAUX SOCIAUX

Article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. »

À cet article d’un temps où l’opinion se résumait essentiellement aux journaux et aux théâtres, notre époque demande : comment le salarié peut-il exercer sa liberté d’expression sur un réseau social sans craindre la réaction de son employeur ?

La distinction entre vie privée et vie professionnelle nécessite l’existence d’une frontière explicite afin que le salarié puisse savoir quand commence ou s’arrête le lien de subordination qui le lie à son employeur.

Lorsque le législateur demeure silencieux, c’est à la jurisprudence de remplir cet office.

La Cour de cassation a rendu le 30 septembre 2020 un arrêt éclairant un peu plus la notion de vie privée à la lumière des réseaux sociaux.

Résumons les faits ainsi : la salariée d’une société de prêt-à-porter pour enfant fut licenciée pour faute grave après avoir publié sur Facebook une photographie de la prochaine collection printemps/été 2015, jusqu’alors présentée exclusivement aux commerciaux de la société, photographie dont l’employeur prit connaissance par la dénonciation d’une de ses collègues connectée à son compte Facebook.

La salariée conteste devant les juges du droit l’arrêt de la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 12 décembre 2018, n°17/08095) confirmant son licenciement pour faute grave. Son pourvoi se fonde principalement sur deux arguments :

• Seuls les contacts de la salariée pouvaient avoir accès à la photographie litigieuse, son compte Facebook n’étant pas public ;
• L’employeur a commis un fait illicite d’atteinte à la vie privée en accédant aux informations extraites d’un compte Facebook de l’un de ses salariés sans y avoir été autorisé et en se référant à l’identité et aux activités professionnelles des amis de la salariée sur le réseau Facebook.

Le pourvoi est rejeté et l’arrêt d’appel confirmé par les juges du quai de l’Horloge qui, pour la première fois, reconnaissent la possibilité pour l’employeur de se fonder sur des éléments tirés du compte Facebook de son salarié pour justifier son licenciement.

Cet arrêt offre au commentaire deux axes de lecture : la place des réseaux sociaux dans la vie privée du salarié (I) et la loyauté probatoire d’un élément tiré d’un réseau social par l’employeur (II).

I – L’atteinte à la vie privée de la salariée

La Cour de cassation l’admet d’emblée : en produisant en justice « une photographie extraite du compte Facebook de la salariée, auquel il n’était pas autorisé à accéder, et d’éléments d’identification des « amis » professionnels de la mode destinataires de cette publication », l’employeur a violé sa vie privée.

Si le principe d’extranéité de la vie privée est essentiel dans le cadre du licenciement (A), la dichotomie privé/public pose une difficulté majeure l’application de ce principe (B), principe atténué par un possible dépassement (C).

A – Le principe d’interdiction du licenciement pour un motif attenant à la vie privée

La Cour a pu rappeler à plusieurs reprises le droit au respect de l’intimité de sa vie privée, même au temps et au lieu du travail (Cass. soc., 2 octobre 2001, n°99-42.942).

Si le principe interdit le licenciement d’un salarié sur des faits relevant de sa vie privée, la jurisprudence retient une exception dans l’hypothèse où les faits commis par le salarié sont suffisamment graves pour causer un trouble dans l’entreprise (Cass. soc., 20 novembre 1991, n°89-44605).

C’est justement sur le fondement de cette exception que la Cour de cassation confirma le licenciement d’un salarié qui avait transféré des messages personnels par courrier électronique affirmant que « s’il ne peut être procédé au licenciement d’un salarié pour une cause tirée de sa vie personnelle, il en est autrement lorsque le comportement de l’intéressé, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière » (Cass. soc., 25 janvier 2006, n°04-44918).

Toutefois, cette exception semble être mise de côté par la Haute juridiction civile, laquelle jugea « qu’un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l’entreprise ne peut justifier un licenciement disciplinaire » (Cass. soc., 9 mars 2011, n°09-42150).

B – Le caractère privée ou public

L’importance accrue des réseaux sociaux dans la vie quotidienne des salariés pose l’épineuse question de la qualification privé/public, en particulier quand des insultes, offenses ou outrages sont proférés sur ces supports.

Une décision aurait pu mettre fin au débat, comme celle de la Cour d’appel de Besançon qui jugea Facebook comme un espace public au regard de sa finalité et de son organisation (CA Besançon 15 novembre 2011 n°10/02642), mais la Cour de cassation n’opta pas pour une décision aussi claire.

Le doute fut partiellement levé par un arrêt de la 1ère chambre civile relatif à un litige relevant du droit de la presse (Cass. civ.1ère, 10 avril 2013, n°11-19.530).

La Cour avait alors retenu que lorsque les propos litigieux postés sur le profil du salarié ne sont « accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint », « celles-ci formaient une communauté d’intérêts », c’est-à-dire un ensemble de personnes agréées par l’intéressé.

Dans cette hypothèse, les propos litigieux ne sauraient constituer des injures publiques.

Plus récemment, la Cour adopta un raisonnement similaire en matière de droit du travail (Cass. soc. 12 septembre 2018, n°16-11.690).

Selon le verrouillage choisi par le propriétaire du compte, les propos tenus sur ce compte seront accessibles à un cercle d’amis ou à tout internaute. Dans le premier cas, la qualification d’injure publique est rejetée ; dans le second, les propos injurieux seront constitutifs d’une injure publique.

Cette solution est toutefois à relativiser dans certains cas.

Il est possible pour l’employeur de se fonder sur des propos insultants portés à l’encontre de l’entreprise par un salarié sur son compte Facebook dès lors que les propos ont été rendus accessibles aux autres employés de la même entreprise visant son compte, du fait d’un mauvais réglage des paramètres de confidentialité (CA Lyon ch. soc., sect. A, 24 mars 2014, n°13/03463).

Ainsi fut confirmé le licenciement d’une salariée pour avoir mentionné sur la page « emploi » de son compte Facebook « Résidence de la Miotte ; Gardienne de chèvres au Tibet d’octobre 2008 à aujourd’hui », la juxtaposition erronée de ces deux emplois successifs ayant été outrageante et dénigrante par l’employeur eut égard aux résidents âgés de la résidence en question (CA Besançon, 13 novembre 2018, n°17/02496).

C – Les conditions de dépassement de la vie privée

Tout en reconnaissant la violation manifeste du droit à la vie privée de la salariée, la Cour de cassation juge cette atteinte justifiée car « indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires ».

Ainsi, la Cour déduit des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (relatifs au procès équitable et au droit au respect de la vie privée et familiale), assemblés aux articles 9 du code civil et du code de procédure civile, une double condition permettant l’atteinte au droit fondamental à la vie privée :

• Le caractère indispensable des éléments de preuve en cause ;
• Le caractère proportionné de la violation à la vie privée par rapport au but poursuivi par l’employeur.

Les juges de cassation auraient pu ajouter à leur visa l’article L.1221-1 du code du travail, lequel résume déjà ces deux conditions en disposant que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

II – La validité de la preuve apportée par l’employeur

La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel en affirmant que le procédé d’obtention de preuve de l’employeur n’était pas déloyal.

Ce raisonnement nous conduit à une triple interrogation : d’abord sur la loyauté de la preuve (A), puis sur la preuve de manière générale (B) et enfin sur la preuve dans le contexte spécifique de Facebook (C).

A – La loyauté de la preuve

Afin d’établir le fait qu’elle détient, une preuve doit être loyale.

Cette règle de base est énoncée par le code de procédure civile en son article 9 (rappelé dans l’énoncé de l’arrêt commenté) selon lequel « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

De même, l’article L.1222-4 du code du travail dispose qu’ « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance. »

L’employeur voit ainsi son pouvoir de contrôle limité : tout stratagème visant à effectuer un contrôle clandestin des salariés rend illicite le moyen de preuve obtenu (Cass. soc., 4 juillet 2012, n°11-30.266).

B – La preuve et les nouvelles technologies

Ce principe de loyauté de la preuve trouve à s’appliquer dans n’importe quel contexte où le salarié se voit reprocher un fait par un moyen dont il ignorait l’existence ou la possibilité.

Naturellement, c’est en majeure partie face à de nouvelles technologies que ce problème se posera en premier lieu.

Nous citerons en exemple l’espèce de ce barman qui fut licencié pour faute grave pour avoir omis d’encaisser un certain nombre de consommations (Cass. soc., 2 février 2011, n°10-14263).

La Cour de cassation jugea qu’en raison de la connaissance du barman de la présence de caméras de vidéosurveillance fonctionnant en permanence, « l’enregistrement de l’activité de la caisse ne portait pas atteinte à la vie privée du barman » et que, de ce fait, le mode de preuve était licite.

De même, il fut établi qu’un salarié n’était pas fondé à se prévaloir d’une prétendue violation du secret de ses correspondances par son employeur, « dans la mesure où les destinataires de ses messages avaient la possibilité de les divulguer » (CA Limoges, 23 février 2009, n°08-01112).

Le salarié ne pouvait ignorer le risque que sa correspondance électronique soit divulguée à son employeur.

C – La preuve dans le cadre de Facebook

Le caractère à la fois public et privé d’un réseau social comme Facebook comporte des conséquences probatoires sur lesquelles il convient de terminer notre étude.

Il fut établi que le paramétrage d’un compte Facebook permettant de partager sa page avec « ses amis et leurs amis » peut offrir un accès ouvert à ce même compte pour les anciens salariés de l’entreprise.

Puisqu’il ne s’agit pas d’une sphère exclusivement privée, les propos incriminés peuvent être produits aux débats et constitueront un mode de preuve licite (CPH Boulogne-Billancourt, 19 novembre 2010).

De même, les captures d’écran d’une conversation privée sur Facebook entre un salarié et un résident handicapé dont il a la charge peuvent constituer un moyen de preuve loyal et recevable dans la mesure où elles présentent un caractère humiliant envers celui-ci et sont constitutives d’une faute grave (CA Poitiers, 4 mai 2016, n°15/04170).

Il existe toutefois certaines hypothèses où la preuve tirée de Facebook sera considérée déloyale.

Dans un cas d’espèce similaire au notre, il fut décidé que des informations recueillies sur le compte Facebook d’un salarié par le biais du portable professionnel d’un autre salarié ne sont pas recevables car l’employeur ne peut les obtenir sans porter une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée du salarié (Cass. soc. 20 déc. 2017, n°16-19.609).

Conclusion :

Il faut croire que la divulgation spontanée d’une collègue de la salariée licenciée à leur employeur sans que celui-ci n’ait formulé la moindre directive en ce sens, transforme la photographie tirée de son compte Facebook en un moyen de preuve licite.

Nous constatons une fois encore la frontière poreuse entre vie privée et vie professionnelle, fragilisée par les progrès technologiques récents dont l’influence sur le quotidien des salariés offre à leur hiérarchie un nouveau moyen de contrôle sur lequel la jurisprudence devra éclaircir les règles applicables.

Article co-écrit avec Monsieur Simon BLOCQUET (Stagiaire au cabinet). Article publié initialement sur www.village-justice.com